Оценка доказательств, полученных в результате провокации преступления: ориентир для корректировки правоприменительной практики

16 Мая 2019
Оценка доказательств, полученных в результате провокации преступления:  ориентир для корректировки правоприменительной практики

адвокат  Олег Леонидович Любич

Запрет провокации преступлений при осуществлении оперативно-розыскной деятельности  установлен частью второй ст. 14 Закона Республики Беларусь от 15 июля 2105 года № 307-З «Об оперативно-розыскной деятельности» (ЗОРД): Органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, их должностным лицам запрещается: <…> создавать обстановку (ситуацию), исключающую возможность свободного выбора гражданами, в отношении которых проводятся оперативно-розыскные мероприятия, характера своих деяний, в том числе реализации права на добровольный отказ от преступления (провоцировать граждан на совершение преступления). Кроме того, в силу ст. 5 ЗОРД оперативно-розыскная деятельность осуществляется на принципах законности, соблюдения прав, свобод и законных интересов граждан. Важно понимать, что указанные нормы подлежат системному применению в их неразрывной взаимосвязи.

 Правоприменительная практика, однако, даёт серьёзные основания для вывода о явно недостаточной эффективности вышеупомянутого, казалось бы, ясного и недвусмысленного запрета, который, с одной стороны, не обеспечен установлением реальной ответственности за его нарушение, а с другой - часто не находит должного применения при оценке доказательств, полученных при проведении оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) с применением провокационных методов.

Применение провокаций в оперативно-розыскной деятельности с давних пор подвергается справедливой и суровой критике со стороны как учёных, так и практикующих юристов. Без малого сто лет назад отмечалось, что «Чем слабее уголовно-розыскной аппарат, тем чаще агенты его прибегают к провокационным методам… Провокация подчас становится главным возбудителем преступного акта». <1>

      <1> Зильберштейн Н.Л. Ответственность за дачу взятки при провокации. - Вестник советской юстиции. 1925. № 1 С. 18–19.

О причинах провокации преступлений и их общественной опасности убедительно пишет П.С.Метельский: «Мотивами вышеуказанных противоправных действий могут быть как стремление улучшить показатели раскрываемости преступлений (в этих случаях жертвой может стать практически любой человек), так и сведение счетов с конкретным лицом, причем как с криминальным прошлым, так и без такового. Все это может быть совершено и с целью шантажа, в том числе для получения материального вознаграждения. Общественная опасность таких деяний очевидна, при этом по уголовным делам, появившимся в результате заранее организованной провокации, не исключается возможность судебных ошибок, когда невиновные лица подвергаются незаслуженному наказанию.» <2>

      <2>  Метельский П.С. Уголовно-правовая характеристика провокации взятки либо коммерческого подкупа. - Вестник Новосибирского государственного университета. Серия: Право. 2006. Т. 2. Вып. 2. С. 122.

А. Пецше справедливо указывает на то, что провокация представляет собой угрозу для уголовного процесса в правовом государстве, и доказательства, полученные в результате провокации, должны быть признаны недопустимыми, либо уголовное дело должно быть прекращено. <2>

      <3> Пецше А. Агент-провокатор как вызов уголовному процессу в правовом государстве. -  Уголовный процесс как средство обеспечения прав человека в правовом государстве: материалы Международной научно-практической конференции, Минск, 9—12 ноября 2017 г. - Минск.  2017. - С. 145, 150.

По справедливому замечанию Н.А.Бабия, провокация всегда воспринималась как низость и подлость, поэтому сложно согласиться с приданием ей статуса правового регулятора общественных отношений. <4>

      <4> Бабий Н.А. О некоторых предложениях по совершенствованию ответственности за провокацию преступлений. - СПС Консультант+>

Серьёзную озабоченность проблемой провокации преступлений высказывает и А.Д. Назаров: «Самое страшное, что может происходить в жизни общества и государства, -  это когда правоохранительные органы, призванные служить интересам человека и гражданина, стоять на страже их прав и свобод, продуцируют преступное поведение, воплощаемое в общественно опасном деянии, и тут же его пресекают и раскрывают. Несомненно одно: такая ситуация не согласуется с имеющимися на сегодняшний день международными и национальными правовыми актами. Однако в силу многих причин, вытекающих из характера функционирования органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, провокация как метод борьбы с преступностью и раскрытия преступлений очень распространена и активно “культивируется” в системе уголовной юстиции.»  <5>

      <5> Назаров А.Д. Провокации в оперативно-розыскной деятельности. М. 2010. С. 3.

Б.В.Волженкин также высказывается против провокации совершенно определённо: «Современные технические средства, имеющиеся на вооружении оперативных подразделений, при умелом их использовании с соблюдением установленного законом порядка позволяют без всякой провокации выявлять лиц, пытающихся получить взятку, и благодаря этому пресекать данную преступную деятельность. <…> Провокация не может быть разрешена в качестве метода борьбы с коррупцией.» <6>

      <6> Волженкин Б.В. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? - Российская юстиция. 2001. № 5. С. 45.

Нет сомнений в давно назревшей необходимости существенной корректировки правоприменительной практики в том, что касается оценки результатов и материалов негласных ОРМ, в особенности - оперативных экспериментов и проверочных закупок. Наиболее надёжным ориентиром для такой корректировки является практика Европейского Суда по правам человека (ЕСПЧ).  Да, Республика Беларусь пока ещё не стала членом Совета Европы и, соответственно, не участвует в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (ЕКПЧ). Тем не менее, ссылки на практику ЕСПЧ содержатся в ряде решений Конституционного Суда Республики Беларусь, а также в посланиях Конституционного суда Республики Беларусь о состоянии конституционной законности в Республике Беларусь. Это со всей очевидностью означает, что наше государство рассматривает и ЕКПЧ, и прецедентную практику ЕСПЧ в качестве правовых стандартов, на которые следует ориентироваться и в правотворчестве, и в правоприменении.

Как пишет Г.А.Василевич, текст действующей Конституции Республики Беларусь и текст ЕКПЧ во многом совпадают. Статьи, посвященные правам и свободам человека и гражданина, не всегда полностью дублируют друг друга, но по сути своей эти тексты схожи как редакционно, так и в концептуальном плане. <…> судебной системе Республики Беларусь придётся рано или поздно обращаться к практике Европейского суда по правам человека, потому что его решения - это стандарты для национальных судов Европы. <7>

      <7> Василевич Г.  Возможности реализации Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод в практике Конституционного Суда Республики Беларусь и национальных судов. - Белорусский журнал международного права и международных отношений. 2002  - № 3 - С. 3, 7.

Согласно п. 1 ст. 6 ЕКПЧ, каждый <...> при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. Заметим, что этому положению корреспондируют и часть первая ст. 60 Конституции Республики Беларусь (далее - Конституция), и п. 2 ст. 15 п. 1 ст. 102 и п. 4 ст. 350 Уголовно-процессуального Кодекса Республики Беларусь (далее - УПК).

В соответствии со ст. 2 Конституции человек, его права, свободы и гарантии их реализации являются высшей ценностью и целью общества и государства. Ст. 8 Конституции провозглашает приоритет общепризнанных принципов международного права и обеспечивает соответствие им законодательства. Таким образом, международные договоры, гарантирующие и защищающие права и свободы человека, являются частью правовой системы Республики Беларусь. К подлежащим применению в Республике Беларусь актам международного права, предметом которых являются права и свободы человека, относятся, в частности, Всеобщая декларация прав человека и Международный пакт о гражданских и политических правах (МПГПП). Право на справедливое судебное разбирательство вытекает из содержания ст. 10 Всеобщей декларации прав человека  и ст. 14 МПГПП. В силу ст. 27 Венской конвенции о праве международных договоров государство-участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора.

ЕСПЧ не вмешивается в правовое регулирование правил оценки доказательств на национальном уровне, но исключительно с позиции фундаментального права на справедливое судебное разбирательство этот суд неоднократно оценивал доводы заявителей о провокации или подстрекательстве, положенные в основу поданных ими жалоб на постановления судов государств-участников ЕКПЧ. Прецедентная практика ЕСПЧ в отношении права на справедливое судебное разбирательство не противоречит конституционным основам правосудия в Республике Беларусь. Поэтому для нас так важно учитывать её при оценке судебных постановлений с позиции соблюдения прав личности.

Рассмотрим несколько примеров из прецедентной практики ЕСПЧ, которые с позиции соблюдения фундаментальных прав и свобод человека иллюстрируют подходы к оценке использования в уголовном процессе материалов, полученных с применением провокационных методов проведения негласных оперативных мероприятий.

Решение от 9.06.1998 по делу «Тейшейра ди Каштру против Португалии» (дело № 44/1997/828/1034)  http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-58193  является одним из наиболее часто используемых в качестве прецедента при оценке обжалуемых судебных постановлений на предмет соблюдения права на справедливое судебное разбирательство. Согласно этому решению применение агентов под прикрытием должно быть ограничено; сотрудники полиции могут действовать тайно, но не заниматься подстрекательством.

Внутригосударственное законодательство не должно позволять использование доказательств, полученных в результате подстрекательства со стороны государственных агентов. Если же оно это позволяет, то тогда внутригосударственное законодательство не отвечает в этом отношении принципу справедливого судебного разбирательства.

Решение от 27.10.2004 по делу «Эдвардс и Льюис против Соединённого Королевства» (жалобы № 39647/98 и № 40461/98) http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-61246 интересно тем, что в нём дана оценка нарушению права на справедливое судебное разбирательство, выразившемся в непредоставлении стороне защиты возможности ознакомления с материалами негласных полицейских операций.

Заявители, ссылаясь на ст. 6 ЕКПЧ, жаловались, что им было отказано в справедливом судебном разбирательстве в результате подстрекательства к совершению преступлений со стороны агентов-провокаторов («agents provocateurs») и обращения национальных судов к процедуре, касающейся неразглашения доказательств. (В данном случае речь идёт о непредоставлении стороне защиты возможности ознакомления с материалами специальной полицейской операции - аналоге негласного оперативно-розыскного мероприятия.)

Содержание скрытых в общественных интересах доказательств не было раскрыто заявителю [Эдвардсу] во время разбирательства в национальных судах, ни в первой, ни в апелляционной инстанциях.

При рассмотрении дела заявителя Льюиса до вынесения решения по ходатайству стороны защиты судья ex parte заслушал ходатайство стороны обвинения о сокрытии некоторых вещественных доказательств в интересах общественной безопасности. Судья отказался удовлетворить ходатайство о приостановлении или предписать раскрытие дополнительных доказательств, указав, что большая часть требуемой информации не могла быть раскрыта, учитывая общественные интересы

Заявители считали, что рассмотрение их дел в национальных судах было в основе своей несправедливым, так как судья первой инстанции, который был обязан решать вопрос факта, был ли подсудимый жертвой провокации к совершению преступления и злоупотребления процессом, также должен был пересмотреть материалы, в отношении которых сторона обвинения заявляла о необходимости защиты общественных интересов, в отсутствие каких-либо представителей подсудимого и без состязательного процесса.

 ЕСПЧ установил, что заявителям было отказано в доступе к доказательствам. Поэтому представители заявителей не могли в полном объеме поддержать доводы о провокации к совершению преступлений. Им не было сообщено о содержании нераскрытых доказательств, что не дало возможности возразить против этого предположения. ЕСПЧ пришёл к выводу о том, что в любом случае фундаментальным аспектом права на справедливое судебное разбирательство является то, что это разбирательство, включая его процессуальные элементы, должно быть состязательным, и должны быть равны средства, доступные обвинению и защите. Право на состязательное судебное разбирательство означает в уголовном деле, что и стороне обвинения, и стороне защиты должна быть предоставлена возможность знать о представленных другой стороной замечаниях и доказательствах и давать комментарии относительно их. Кроме того, п. 1.ст. 6 ЕКПЧ требует, чтобы органы обвинения раскрывали стороне защиты все имеющиеся в их распоряжении существенные доказательства, которые могут быть использованы в защиту или против подсудимого.

ЕСПЧ счёл, что процедура, использованная для решения вопросов раскрытия доказательств и провокации к совершению преступлений, не соответствовала требованиям состязательности процесса и равенства средств и не включала адекватных гарантий защиты интересов подсудимого. Следовательно, имело место нарушение п. 1.ст. 6 ЕКПЧ.

Решение по делу «Фурхт против Германии» (жалоба № 54648/09) http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-147329  примечательно тем, что повторное предложение действовавшего под прикрытием агента, адресованное заявителю, было расценено как провокация преступления.

ЕСПЧ отметил, что 1 февраля 2008 года заявитель, который был вызван тайным агентом П., объяснил последнему, что он больше не заинтересован в участии в сделке с наркотиками. Несмотря на это, тайный агент П. повторно связался с заявителем 8 февраля 2008 года и убедил его продолжать организовывать продажу наркотиков С. агентам под прикрытием. Благодаря такому поведению против заявителя следственные органы явно отказались от пассивного отношения и заставили заявителя совершить преступление. ЕСПЧ пришёл к выводу о том, что рассматриваемая тайная мера выходит за рамки простого пассивного расследования ранее существовавшей преступной деятельности и представляет собой подстрекательство полиции.

Провокация имеет место, если, если скрытые полицейские не расследовали деятельность заявителя в основном пассивным способом, но оказали на него такое влияние, чтобы подстрекать к совершению преступления, связанного с наркотиками, которое в противном случае он не совершил бы. Доказательства, полученные в результате подстрекательства со стороны полиции, были также использованы в последующем уголовном процессе против заявителя. Следовательно, имело место нарушение п. 1 ст. 6 ЕКПЧ.

Постановление Большой Палаты ЕСПЧ от 5.02.2008 по делу «Раманаускас против Литвы» (жалоба № 74420/01)  http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-84935 закрепило в прецедентной практике ЕСПЧ подход, согласно которому провокацией является такое вмешательство, в отношении которого нет указаний на то, что без него преступление было бы совершено.

Заявитель Кястас Раманаускас, ранее занимавший должность прокурора в Кайшядорисе,  приговором Каунасского окружного суда от 29.08.2000 признан виновным в получении от А.З. взятки в размере 2500 долларов США, то есть в преступлении, предусмотренном ст. 282 действовавшей в то время редакции Уголовного кодекса Литовской Республики, и приговорён его к лишению свободы сроком на 19 месяцев и шесть дней с конфискацией имущества суммой в 625 литов.

Выводы суда, в основном, базировались на показаниях А.З. и тайных записях его переговоров с Раманаускасом. Суд также допросил А.П. (A.P.), прокурора, который работал в прокуратуре того же округа, что и Раманаускас, чьи показания составили лишь подтверждение того, что заявитель работал с уголовным делом третьего лица (М.Н.), упомянутого А.З. В.С. не был вызван в суд для дачи показаний, поскольку его место нахождения не было известно, но его показания, зафиксированные на стадии досудебного расследования, были оглашены в суде. Однако Каунасский окружной суд не принял их во внимание при определении виновности Раманаускаса. Приговор не содержал анализа санкционирования и применения «модели имитации преступного деяния» (nusikalstamos veikos imitacijos elgesio modelis) - оперативного мероприятия, предусмотренного ч. 12 ст. 2 действовавшего в то время Закона Литовской Республики об оперативной деятельности (Lietuvos Respublikos operatyvinės veiklos įstatymas) от 22.05.1997 № VIII-222 (это оперативное мероприятие по своему содержанию аналогично оперативному эксперименту, регулируемому ст.  34 ЗОРД)

Заявитель утверждал, что его право на справедливое судебное разбирательство было нарушено, поскольку его спровоцировали на совершение преступления, чего он никогда бы не сделал без вмешательства «агентов-провокаторов». По мнению заявителя, национальные суды не смогли дать адекватный ответ на вопрос об ответственности государственных органов за провокацию заявителя к совершению преступления. Заявитель также утверждал: связав его с А.З., В.С. сыграл ключевую роль в применении модели, что привело к согласию заявителя принять взятку. Он утверждал, что В.С. долгое время служил полицейским информатором, и это подтверждалось тем фактом, что полиция уполномочила его работать под прикрытием по этому делу.

 ЕСПЧ пришёл к выводу, что органы власти отрицали факт провокации со стороны полиции и на уровне судебного разбирательства не предприняли никакого серьезного рассмотрения утверждений заявителя. Точнее говоря, они не сделали попыток прояснить, какую роль играли в данном деле главные действующие лица, в частности, основания для действий А.З. по собственной инициативе на начальной стадии, несмотря на то, что признание заявителя виновным основывалось на данных, полученных в результате обжалованной им провокации со стороны полиции. Действия А.З. и В.С. являлись провокацией заявителя к совершению преступления, за которое он был осужден, и что не имеется никаких указаний на то, что преступление было бы совершено и без их вмешательства. С учетом подобного вмешательства и его использования в оспариваемом разбирательстве, судебное разбирательство в отношении заявителя нельзя считать справедливым по смыслу п. 1.ст. 6 ЕКПЧ. ЕСПЧ также пришёл к выводу о том, что заявитель не был бы лишен свободы и уволен со своей должности в прокуратуре, если бы не была совершена провокация.

Решение от 1.07.2008  по делу «Малининас против Литвы» (жалоба № 10071/04) http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-87223 также основано на применении критерия активности участия офицеров полиции в  негласной операции.

Заявитель Сергеюс Малининас (Сергей Малинин) был осуждён Кайшядорским апилинковым (районным) судом за сбыт наркотиков в крупном размере. В основу приговора были положены материалы оперативного мероприятия «модель имитации преступного деяния». Судом кассационной инстанции - Верховным судом Литовской Республики действия осуждённого были переквалифицированы на покушение на сбыт наркотиков в крупном размере.

Чтобы убедиться, что полиция ограничилась «расследованием преступной деятельности по существу пассивным образом», ЕСПЧ рассмотрел следующие соображения. Не было доказательств того, что заявитель ранее совершил какие-либо преступления, связанные с наркотиками. В ЕСПЧ не было представлено никаких объективных, проверенных в судебном порядке материалов, чтобы продемонстрировать, что у властей были веские основания подозревать заявителя в незаконном обороте наркотиков или о том, чтобы быть намеренным совершить такое преступление до тех пор, пока ему не  обратится офицер V. Правительство не утверждало, что заявитель имел судимость, и на судебном процессе в отношении заявителя не было представлено никаких доказательств, подтверждавших его прежнее участие в незаконной торговле наркотиками. Модель имитации уголовного поведения в суде первой инстанции не была полностью раскрыта заявителю, особенно в отношении предполагаемых подозрений в отношении его предыдущего поведения. Соответственно, это доказательство не было раскрыто в суде первой инстанции или проверено в состязательном процессе.

ЕСПЧ отмечает, что именно офицер V выступил инициатором, когда он впервые обратился к заявителю с предложением о незаконном приобретении наркотиков. Затем заявитель предложил ему сам продать их. По мере обсуждения сделки заявителю была предложена значительная сумма денег - 3000 долларов США - за продажу большого количества наркотиков. Это, очевидно, было стимулом. Суд первой инстанции признал определяющую роль, которую сыграла полиция. Эти элементы, по мнению ЕСПЧ, расширили роль полиции за пределы роли тайных агентов до роли «агентов-провокаторов», которые не просто «присоединились» к продолжающемуся преступлению, но  они подстрекали к его совершению. Необходимый вывод из этих обстоятельств состоит в том, что полиция не ограничивалась расследованием преступной деятельности заявителя в основном в пассивной форме, но допустила такое воздействие, как подстрекательство к совершению преступления. В этом ЕСПЧ усмотрел нарушение п. 1. ст. 6 ЕКПЧ.

 Решение  от 30.10.2104  по делу «Носко и Нефедов против России» (жалобы № 5753/09 и № 11789/10)  http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-147441 представляет немалый интерес тем, что в нём проанализирована и получила надлежащую оценку роль «штатного провокатора», участвовавшего в однотипных оперативно-розыскных мероприятиях. ЕСПЧ  исходил из того, что «А. принимала участие в подобных операциях ранее,  сотрудничала с милицией на регулярной основе, её участие в негласной операции по делу заявительницы не было случайным, и власти Российской Федерации не доказали противоположного». Кроме того, ЕСПЧ пришёл к выводу, что «операция… не служила цели расследования возможной преступной деятельности, а, по-видимому, являлась умышленным и рассчитанным шагом в создании уголовного дела против заявительницы» [Носко]. Суд принял во внимание также то, что отсутствие процессуальных гарантий привело к  назначению негласной операции «сразу после получения компрометирующей информации без надлежащего подтверждения», что умаляло её правомерность с самого начала и подвергло заявительницу угрозе милицейской провокации.

Суд согласен с заявительницей в том, что ее довод о подстрекательстве не был адекватно рассмотрен внутригосударственными судами. Суд первой инстанции сослался в целом на оперативную информацию и на право милиции предотвращать и выявлять преступную деятельность. Он не проверил, почему милиция решила провести операцию, какими материалами она располагала или каким образом милиция и ее информатор взаимодействовали с заявительницей [Носко]. Он ограничил свою проверку в основном поведением заявительницы во время операции и указал, что она была предрасположена к совершению преступления, поскольку согласилась взять деньги.

В отсутствие эффективной нормативной базы процедура получения санкции на негласную операцию не была ясной и предсказуемой и не имела независимого надзора. Отсутствовала реальная подотчетность относительно проведения операции и способа ее проведения, поскольку она находилась под исключительным контролем того же сотрудника милиции, который впоследствии дал показания против заявителя [Нефедова] в суде.

Суды дали только ограниченную оценку довода заявителя о провокации, не рассмотрев причины негласной операции и сопровождавшие ее обстоятельства и не приняв во внимание утверждения заявителя о давлении сотрудников милиции во время негласной операции.

Способ организации и проведения негласной операции был неадекватным и ненадлежащим, что необратимо умалило справедливость разбирательства по уголовному делу заявителя [Нефедова].

ЕСПЧ напоминает, что, хотя законодательство Российской Федерации прямо запрещает провокацию, оно не содержит адекватные механизмы контроля и надзора и относит негласные операции на усмотрение сотрудников, осуществляющих их, как случилось в двух делах, рассмотренных выше. Хотя ЕСПЧ  признает, что судебный надзор является адекватной гарантией для проведения негласных операций, он отмечает, что в целях осуществления судебного контроля на практике судам необходим доступ к достаточному фактическому материалу, разъясняющему обстоятельства, повлекшие проведение негласной операции. ЕСПЧ сознает трудности рассмотрения судами Российской Федерации доводов о провокации на основании ограниченных данных, предоставляемых им по усмотрению органов, проводящих негласные операции. Однако он продолжает подчеркивать, что в борьбе против наркоторговли, коррупции и других преступлений нельзя допустить, чтобы соображения процессуальной экономии и эффективности стояли на пути фундаментального права лица на справедливое судебное разбирательство, особенно в свете успешных усилий, предпринятых другими европейскими странами в этой сфере.

ЕСПЧ установил ранее, что поверхностное предварительное расследование в сочетании с недостатками процедуры получения санкции на негласные операции в обоих делах оставили заявителей незащищенными перед произвольными действиями милиции и умалили справедливость уголовных разбирательств по их делам. Внутригосударственные суды, со своей стороны, уклонились от адекватного рассмотрения доводов заявителей о провокации. 

В совокупности это дало суду основания для вывода о том, что уголовное разбирательство против обоих заявителей было несовместимо с понятием справедливого судебного разбирательства и, соответственно, имело место нарушение п. 1. ст. 6 ЕКПЧ.

Решение от 4.11.2010 по делу «Банникова против России» (жалоба № 18757/06)  http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-101589  формулирует важный принцип оценки судебной процедуры проверки заявления о провокации.

Первым вопросом, подлежащим исследованию ЕСПЧ при получении жалобы на провокацию, является: находились ли представители государства, проводившие оперативную информацию, в рамках "по существу пассивного" поведения или превысили их, действуя в качестве провокаторов.

Если содержательный критерий окажется нерешающим в связи с отсутствием информации в материалах дела, ЕСПЧ  перейдет ко второму этапу своего исследования, в рамках которого он должен дать оценку процедуре, посредством которой национальными судами рассматривалась жалоба на провокацию.

Общей чертой всех дел о провокации является то, что заявителю оказывается препятствие в обращении с жалобой на провокацию, поскольку соответствующие доказательства скрываются от стороны защиты зачастую на основании формального решения о предоставлении конкретным категориям доказательств иммунитета в целях защиты государственных интересов.

Следовательно, в делах, в которых возникает необходимость защиты общественных интересов, ЕСПЧ полагает существенным исследовать порядок, в котором рассматривается жалоба на провокацию, чтобы удостовериться в том, что права стороны защиты надлежащим образом защищены, в частности, право на состязательное судебное разбирательство и принцип равенства сторон. Европейский суд установил, что вопрос провокации, в том случае если он рассматривается судьей, который также принимал решение о виновности или невиновности подсудимого, слишком тесно связан по существу с уголовными обвинениями, чтобы отстранять сторону защиты от полного обладания информацией обо всех материалах, к которым имеет доступ сторона обвинения.

Общим требованием ЕСПЧ является то, что оперативные сотрудники и свидетели, которые могли бы дать показания по вопросу провокации, должны заслушиваться судом, а также подлежать перекрестному допросу стороной защиты.

Подведём итоги. Приведённый выше обзор прецедентов ЕСПЧ наглядно подтверждает то, что проблема нарушения прав личности, вызванных провокацией преступления, стоит перед многими государствами Европы, имеющими весьма различающиеся между собой правовые системы и традиции судопроизводства, и проблема эта, несомненно, требует решения. На это, среди прочего, и направлена  деятельность ЕСПЧ. Не будет преувеличением сказать, что к настоящему времени в практике этого международного суда уже выработан вполне эффективный правовой стандарт противодействия провокациям преступлений и соблюдения прав человека при оценке доказательств, полученных при проведении таких негласных ОРМ, как оперативный эксперимент и проверочная закупка, на который следовало бы ориентироваться правоприменительной практике нашего государства. Этот стандарт, необходимость в восприятии которого судебной системой Республики Беларусь давно назрела, может быть сведён к следующим правилам, в соответствии с которыми должен быть существенно скорректирован подход органов предварительного расследования и судов к оценке материалов ОРМ на предмет наличия факта провокации преступления.

При наличии в уголовном деле заявления подозреваемого или обвиняемого о провокации преступления субъектам доказывания предлагается при оценке доказательств на предмет их допустимости применять следующий «тест», то есть руководствоваться такими критериями:

1. материальная составляющая:

необходимо проверять, имелись ли достаточные достоверные сведения об осуществлении неким лицом преступной деятельности, позволяющие принять решение о проведении ОРМ;

при проведении негласного ОРМ недопустимо переходить грань, отделяющую пассивное наблюдение от вмешательства, от активного воздействия на поведение лица, в отношении которого проводится ОРМ, при этом в качестве провокации преступления следует рассматривать:

- проявление инициативы в установлении связи с лицом, в отношении которого проводится ОРМ;

- выход на связь с лицом, в отношении которого проводится ОРМ, «на авось» с последующими более активными действиями;

- повторное предложение, несмотря на первоначальный отказ;

- проявление настойчивости в предложении совершить незаконное действие;

- предложение цены выше средней (при проверочной закупке);

- взывание к сочувствию;

необходимо выяснять, было бы совершено преступление при отсутствии условий, созданных при проведении ОРМ, или нет;

2. процессуальная составляющая:

соображения процессуальной экономии и эффективности не должны препятствовать реализации фундаментального права личности на справедливое судебное разбирательство;

необходимо уделять особое внимание соблюдению принципа состязательности и равноправия сторон уголовного процесса;

бремя доказывания отсутствия провокации лежит на стороне обвинения, причём признание обвиняемым вины в совершении преступления не освобождает сторону обвинения от обязанности доказывания отсутствия провокации, а суд - от надлежащей проверки заявления обвиняемого о провокации;

процедура проверки заявления о провокации должна быть надлежащей - состязательной, детальной, комплексной и неоспоримой в вопросе провокации преступления  (сторона защиты должна иметь доступ к изобличающим обвиняемого материалам ОРМ и иметь возможность допросить свидетелей, в том числе лиц, участвовавших в проведении ОРМ);

в случае неопровержения стороной обвинения выдвинутых стороной защиты доводов о провокации, доказательства, в основу которых положены материалы ОРМ, подлежат признанию недопустимыми, и они не могут быть положены в основу приговора.

Представляется, что изложенные выше принципы, которые сложились в прецедентной практике ЕСПЧ, помогут субъектам доказывания и судам Республики Беларусь надлежащим образом оценивать доказательственное значение полученных оперативным путём материалов уголовных дел с позиции обязательности соблюдения права на справедливое судебное разбирательство, основанного на Конституции, УПК, а также на актах международного права, входящих в правовую систему нашего государства и подлежащих непосредственному применению.
все публикации